Características do conteúdo da lei

Estudo da Lei

a) Etimologia:

Derivado do latim lex, de legere (escrever), em sentido amplo, é tomado o vocábulo em conceito diverso do que lhe é atribuído por sua etimologia: “o que está escrito”. (DE PLÁCIDO E SILVA)

            O Vocábulo “lei” pode se referir a vários tipos de fenômenos, que constituídos e organizados cientificamente, a qualificam como leis da física, leis biológicas, leis econômicas, leis astronômicas, leis sociais. Entretanto, para o propósito do nosso curso, interessa-nos, tão-somente, a lei no seu conceito jurídico.

b) Conceito na acepção jurídica:

            Em sua acepção jurídica e no sentido originário, a lei pode ser conceituada simplesmente como regra de conduta obrigatória. Como tal, a lei deve ser tomada em dois sentidos:

            * Sentido Material: A lei é a regra jurídica abstrata e permanente, tendo por conteúdo uma norma de Direito Objetivo, com a finalidade de assegurar e proteger o convívio social pacífico e harmônico, definindo a norma de conduta de todas as ações juridicamente relevantes.

OBS: Lei, texto legal e norma tem conceitos distintos, embora costumeiramente empregados como sinônimos. Em regra, a lei é constituída por dois elementos: o conteúdo (que é a norma) e a forma (que é o texto legal). A norma é o comando da lei; é o objetivo a ser alcançado pela regra de conduta imposta; é a mens legis, ou seja, a vontade do legislador como delegatário e representante da soberania popular. Por outro lado, o texto legal é a forma da lei, que no nosso sistema franco-germânico, diferentemente do regime da common law, é escrito; são as palavras em que se formula ou se exprime a norma. O texto legal materializa a norma jurídica. Conclui-se, pois, que a norma está contida na lei. Porém, é importante observar que ela não se faz presente apenas nas leis, encontrando-se também nas demais fontes do Direito, especialmente nos costumes e nos princípios gerais de direito.

            * Sentido Formal: a lei é todo ato ou disposição emanada do órgão político, a que se atribui o poder de legislar, com observância ao processo específico de sua elaboração.

c) Conceito doutrinário:

A partir da conjugação dos sentidos material e formal, em conceito bastante didático, SÍLVIO VENOSA define lei como “regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de autoridade competente, de cunho obrigatório e forma escrita.”

Tomando como referência esse conceito, podemos extrair dele as principais características básicas da lei, abaixo delineadas. 

2) Característica da lei

a) Generalidade (ou Universalidade): A lei dirige-se a todos os indivíduos, indistintamente. Ela tem como destinatário um número indeterminado de pessoas, não se estabelecendo para um indivíduo ou um grupo específico.

OBS: Excepcionando a regra da generalidade, as leis singulares são aquelas que estabelecem normas especiais ou que instituem um privilégio em benefício de determinada pessoa ou grupo de pessoas. Exemplos: Decreto legislativo de nomeação de servidor público; uma lei que concede indenização para um determinado grupo de pessoas.

b) Obrigatoriedade: A lei deve ser obrigatoriamente observada por todos. Para tanto, dota-se de coercibilidade e força sancionatória para fazer valer a regra que nela se instituiu, sob pena de recompensa, para quem a observa, ou de castigo, para quem a transgride. (DE PLÁCIDO E SILVA).

c) Abstração: Em regra, a lei traz uma regra abstrata, porquanto a lei tem um caráter prospectivo de geração de efeitos para o futuro, em função de hipóteses concebidas idealmente (PABLO STOLZE).

OBS: Entretanto, o ordenamento contempla algumas leis de efeito concreto, como, por exemplo, a lei orçamentária e as leis indenizatórias especiais.

d) Permanência: Refere-se aos efeitos da lei, os quais não se exaurem numa só aplicação. Mesmo as leis temporárias, excepcionais e revogadas, conversam esse caractere por meio do princípio da ultratividade das leis, ou seja, mesmo após o exaurimento da sua vigência, elas continuam a ser aplicadas para resolver as situações jurídicas ocorridas na sua vigência.  

e) Emanada de autoridade competente: Tal característica se refere ao aspecto de validade formal da lei. A lei deve ser elaborada por autoridade competente e em observância ao processo legislativo específico.

f) Registro escrito: Refere-se a forma de exteriorização da lei, que, no nosso sistema jurídico, deve ser plasmada em documento escrito e publicado na impressa oficial. Diversamente, ocorre no sistema do common law, baseado no Direito consuetudinário.

3) Classificação das leis

            As leis lato sensu são classificadas por diversos critérios utilizados pela doutrina, podendo-se encontrar mais de uma dezena deles conforme a criatividade e preferência de cada doutrinador. Entretanto, para efeito de concursos público, as classificações mais usuais:

a) Quanto à imperatividade:

·      Leis cogentes ou impositivas: Dispõem regras de caráter absoluto e de observância obrigatória, não admitindo que as partes disponham de forma contrária, pois versam sobre direitos indisponíveis e questões de ordem pública. Ex: direito à vida; formalidades do casamento.

·       Leis dispositivas ou supletivas: Versam sobre direitos disponíveis e regras relativas, permissivas ou supletivas, sendo aplicáveis apenas quando não houver manifestação em sentido contrário das partes, para suprir a omissão destes. Ex: concessão de benefício do seguro-desemprego e a extensão regime do FGTS aos empregados domésticos; o domicílio de eleição.

·   Leis interpretativas (declarativas ou explicativas): Tem por objeto explicar e interpretar o sentido de uma lei anterior, não pretende substituí-la ou modificá-la. Ex: art. 70 do CC que define o domicílio da pessoa natural; art. 327 do CP que define o que se entende por funcionário público para efeitos penais.

OBS: A lei interpretativa não tem efeito retroativo. Não tem o condão de modificar nem alterar situação jurídica que se tenha definitivamente constituído pela aplicação da lei anterior, posteriormente interpretada (DE PLÁCIDO E SILVA).

b) Quanto à sanção institucionalizada  ou ao autorizamento (este último termo é utilizado por Maria Helena Diniz, que é uma doutrinadora bastante adotada pela banca examinadora da FCC).

·        Lei mais que perfeita: É aquela que, uma vez violada, acarreta duas conseqüências jurídicas – a invalidade do ato ou negócio jurídico e a aplicação de sanção ao agente infrator. Ex: Casamento de pessoas já casadas (art. 1.521, VI, CC) – o casamento é considerado nulo (art. 1.548, II, do CC) e há a punição penal do infrator pelo crime de bigamia (art. 235 do CP).

·        Lei perfeita: É aquela que, uma vez violada, impõe apenas a invalidade do negócio jurídico, sem qualquer sanção ao infrator. Ex: ato ou negócio jurídico praticado por menor relativamente incapaz gera a anulabilidade deste (art. 171, II, do CC).

·       Lei menos que perfeita: São aquelas que, quando violadas, autorizam a aplicação de uma sanção ao transgressor, mas não invalida o ato ou negócio jurídico. Ex: o casamento do viúvo antes de fazer o inventário do casal, com a partilha aos herdeiros (Causa suspensiva – art. 1.523 do CC). O novo casamento é válido, mas a lei impõe regime de separação obrigatória de bens (art. 1.641, I, do CC).

·     Lei imperfeita: É aquela que, uma vez violada, não gera qualquer conseqüência em relação ao negócio jurídico, nem enseja a aplicação de sanção ao agente. Ex: Início do processo de inventário depois do prazo de 30 dias (art. 983 do CPC), se o Estado não cominar qualquer multa pelo seu descumprimento. Prazos impróprios do processo civil, desde que, obviamente, não haja delonga injustificável (prazo de 10 dias para o juiz proferir decisão – art. 189, II, do CPC).

c) Quanto ao alcance: (PABLO STOLZE)

·    Leis Gerais: Disciplinam uma quantidade ilimitada de situações jurídicas genéricas. Ex: Constituição Federal, Código Civil, Lei de Introdução ao Código Civil.

·        Leis Especiais: Regulam matérias específicas com critérios particulares. Ex: Consolidação das Leis do Trabalho, Lei do Inquilinato, Código de Defesa do Consumidor.

OBS: Havendo um conflito aparente de leis gerais e especiais, devem prevalecer as últimas pelo princípio da especialidade.

·        Leis Excepcionais: são as que disciplinam fatos e relações jurídicas genérica de modo diverso do regulado pela lei geral, vigorando durante uma determinada circunstância de anormalidade. Leis editadas em situação de guerra, Estado de Defesa e Estado de Sítio, para combater uma depressão econômica ou uma crise social e política (como os Atos institucionais da Revolução de 1964).

·      Leis singulares: são aquelas que se aplicam a um determinado caso concreto; estabelecem normas especiais ou instituem um privilégio em benefício de determinada pessoa ou grupo de pessoas. Exemplo: Decreto legislativo de nomeação de servidor público; uma lei que concede indenização para um determinado grupo de pessoas.

Esquema do Processo Legislativo

Introdução às fontes do Direito

Introdução às fontes do Direito
 

“Fonte” lembra de onde algo surgiu. No caso do Direito, é de onde vai surgir o Direito, simplesmente. Onde o direito se origina.

Teoria tradicional das fontes de Direito: para todos os autores, há uma teoria tradicional, que é das mais antigas, e todos eles fazem referência a essa teoria. É o ponto comum, citado por todos, seja concordando ou discordando. Em geral, começam pensando assim: “bom, tenho à mão uma teoria tradicional já existente, então desenvolverei a minha a partir dela.”

Dica do professor: estudem Direito sempre através de um livro, nunca de uma xerox, pois a cópia contém só um ou poucos capítulos, e não teremos como ver  a procedência do raciocínio do autor dado em capítulos anteriores.

Na teoria tradicional, cujo autor se perdeu no tempo, veremos quais são as fontes de Direito. De onde ele surge?

1. Leis (positivismo/ normativismo)
2. Costumes: o homem vivendo através dos costumes criará para ele um Direito que será o consuetudinário.

Essas duas são as chamadas fontes primárias. Não só porque vêm primeiro, mas aparecem na base de tudo. Entretanto surgem, ao longo do tempo, outras fontes, em decorrência dessas:

• Doutrina: os juristas estudam o Direito, dissecam o Direito, e constroem seu pensamento para torná-lo o mais científico possível. Assim, eles apresentam novas facetas para o Direito. Vêem a lei pelas suas necessidades, pelas suas origens, etc. indicam, também, outras coisas que surgem em conseqüência desse raciocínio. Eles têm, portanto, que estar constantemente lendo e se atualizando. E, ao ler livros de bons doutrinadores, entenderam melhor o Direito e, se forem convencidos pelas idéias dele, elas serão adotadas.
• Jurisprudência: decisão que acontece nos tribunais em virtude de na sociedade ter surgido um fato novo, para o qual ainda não há uma norma especifica, e que faz com que as pessoas corram aos tribunais para saber qual é o Direito existente ali. O juiz, então, dá sua decisão entre os limites da lei (se for um bom juiz). Ele analisará o fato novo e produzirá uma resposta, num processo similar ao que ocorria na Escola da Exegese. Hoje em dia, o que se usa é a hermenêutica: buscar um entendimento para dar um parecer. Os pareceres num mesmo sentido, semelhantes, formam a jurisprudência. (Miguel Reale disse, não exatamente com essas palavras: “não bastam três ou quatro decisões tomadas por um tribunal num mesmo sentido para que seja caracterizada a formação de uma nova jurisprudência; é necessário que haja uma regularidade mais razoável nos pareceres emitidos por aquele tribunal.” Como resultado, a síntese dessas idéias indicará qual é o pensamento dominante. Serve para mostrar um novo caminho para o Direito. “as decisões estão sendo tomadas neste sentido; o Direito está percorrendo este caminho, e é por ele que nos balizaremos.”

Fontes do Direito, de acordo com a teoria tradicional: LEI, COSTUME, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.

Teoria de Miguel Reale sobre as fontes de Direito: para surgir o Direito, deve existir, em algum local, alguém, uma estrutura que tenha capacidade para produzir o Direito. Uma estrutura que tenha o poder de produzir o Direito. Estrutura, para Reale, pode ser uma pessoa, como por exemplo um soberano, ou uma instituição, como por exemplo os poderes legislativos nas democracias modernas. Poder, aqui, é retratado no sentido de capacidade, não de poder instituído. Quais seriam, então, as estruturas que têm capacidade para produzir o Direito?

1. Poder legislativo: como já visto, ele tem o poder de legislar;
2. Poder judiciário: é a via de expressão das leis, o canal pelo qual as normas abstratas são aplicadas aos casos concretos; (*)
3. Poder social: o povo manifestando suas vontades;
4. Poder negocial: um acordo mútuo de vontades que gera direitos e obrigações para cada uma das partes.

Quadro dos poderes instituídos:

Legislativo	Executivo	Judiciário
Legislar*	Administrar*	Julgar*
Julgar	Legislar	Administrar
Administrar	Julgar	Legislar

A função primordial do legislativo é a produção das leis, que entrarão para o ordenamento jurídico, ou seja, legislar. No entanto o legislativo também julga, como por exemplo nos casos dos parlamentares processados por quebra de decoro, bem como administra, ou seja, a Casa (Congresso) tem seu próprio quadro de funcionários, admite-os e demite-os, realiza concursos públicos, abre licitações para serviços prestados entre outros.

Já o executivo tem como função principal a administração, que é a exatamente a razão de ser desse poder. Mas também exerce papel legislativo quando o presidente emite medidas provisórias e decretos, bem como julga, nos casos em que seus funcionários cometem alguma irregularidade.

O judiciário tem como função principal o julgamento, mas, da mesma forma que o legislativo, ele possui suas repartições que são administradas soberana e independentemente, bem como legisla, quando da emissão de um parecer sem precedentes por um juiz, que usara a interpretação para decidir o mérito de um caso não amparado em lei.

O poder social para Reale: a sociedade em si não tem capacidade para dizer do que ela necessita?

Finalmente, a teoria de Reale fala em poder negocial, já descrito acima.

Comparação entre as duas teorias

Questão boa para a prova: comparar a teoria tradicional com a teoria de Miguel Reale. Vejamos, então, os elementos de cada uma:

• Teoria tradicional: lei, costume, doutrina e jurisprudência.
• Teoria de Reale: poder legislativo, poder judiciário, poder social e poder negocial.

Relacionemos, então, os elementos da primeira com os da segunda:

Reale, quando fala em poder legislativo, está se referindo às leis;

O poder social relaciona-se com os costumes e também com as leis;

Poder judiciário se relaciona à jurisprudência;

O poder negocial se relaciona com o costume.

E onde fica a doutrina nesse esquema? Concluímos, então, que, para Reale, a doutrina não é uma fonte de Direito propriamente dita, pois ela é feita por pessoas, e não por poderes capacitados. Será que qualquer pessoa tem capacidade de elaborar uma doutrina? Ou seja, tenho que admitir qualquer peça escrita como fonte de Direito? Reale, mesmo sendo um grande doutrinador, nega a doutrina como fonte de Direito.

Fontes históricas, formais e materiais

1. Históricas: as estudadas mais cedo neste semestre: o costume tribal, as XII Tábuas, o Corpus Juris Civilis, as Ordenações portuguesas, etc.
2. Formais: onde formalmente se produz o Direito. No caso de nossa democracia brasileira, é no poder legislativo.
3. Materiais: cada matéria necessita de uma regra jurídica. Por exemplo: células-tronco embrionárias, crimes pela internet, etc.

Juspositivismo: para o juspositivismo, apenas as leis são fontes de Direito.

O nome correto disso tudo é norma jurídica. No sentido estrito, leis são apenas: a Constituição Federal, as Leis Complementares, as Leis Ordinárias e as Leis Delegadas (que não estão na figura).

Processo legislativo: a gênese das leis

Congresso Nacional: Senado e Câmara: as duas casas trabalham em conjunto.

Primeiramente, alguém deve ter a iniciativa de propor um projeto de lei. Pode ser um deputado, um senador, um representante de um partido em qualquer uma das casas; o poder executivo, através do presidente da república; o poder judiciário, apenas na voz dos tribunais superiores (STF, STJ, TSE, TST e STM), não um ministro, mas o tribunal todo, conjuntamente; o Ministério Público, que é o fiscal do cumprimento da lei por todos os setores do Estado. O Procurador Geral da República pode propor leis. Também a iniciativa popular, com pelo menos 1% do eleitorado nacional, dividido em no mínimo 5 estados, sendo que pelo menos 0,3% de cada um deles deve estar representado.

Depois de propostas, cada uma delas segue sempre o mesmo caminho: a elaboração parlamentar. O projeto pode entrar pela Câmara, irá em seguida para o Senado, que o revisará, ou então o contrário. Passa pela CCJ – a Comissão de Constituição e Justiça – grupo de parlamentares que votarão a constitucionalidade daquele projeto. Em seguida, ele passa por uma comissão temática: pode ser a de orçamento, de educação, de relações exteriores... a que corresponder à matéria legislada. Os integrantes dessa comissão darão seu parecer sobre a viabilidade do projeto, para depois partir para a discussão geral: cada parlamentar tenta introduzir a sua emenda. Terminada essa etapa o projeto vai ao plenário, onde é aprovado ou rejeitado. Finalmente, sai o projeto de lei já elaborado. O nosso atual Código Civil, por exemplo, ficou em trâmite por 27 anos na etapa da elaboração parlamentar.

Não acabou. O projeto segue para o presidente da república, que fará a sanção, julgando, ele próprio, se a lei lhe convém ou não. Assinado, o PL vira lei, mas ainda não precisa ser cumprida; ela precisa voltar ao Congresso para ser promulgada. Por promulgá-la, o representante da casa passará a mensagem “Coloco esta lei dentro do ordenamento jurídico.” Assim, ela entrou na pirâmide! Ainda tem mais uma etapa: a publicação. Pode ser feita no Diário Oficial ou em qualquer outro meio que marque a matéria como publicação oficial. Finalmente, né? Agora, os cidadãos já têm conhecimento da nova lei e devem cumpria-la, certo? Errado. Ainda tem mais uma etapa: a vacatio legis, ou vacância da lei. Trata-se de um prazo dado, previsto na Constituição, para que o povo tome conhecimento da lei e se adapte a ela antes de ter que obedecê-la. Esse prazo é de 45 dias a não ser que haja disposição em contrário, como “esta lei entra em vigor a partir da data de sua publicação”. Leis que se enquadram nesse caso, em geral, são leis que não trazem mudanças muito radicais para as pessoas. O Código Civil, publicado em janeiro de 2002, passou a ter vigência  em janeiro de 2003.

Usos e costumes (**)

Leis e costumes:

Qual é a diferença entre os dois? A forma de sanção. Costume é um ato que traz um sentido de obrigatoriedade. Ambos têm dois aspectos: a vigência e a eficácia:

-	Lei	Costume
Vigência	Surge primeiro	Surge depois
Eficácia	Surge depois	Surge primeiro

O Direito: definição de Miguel Reale

 

Segundo Miguel Reale, o direito é a ordenação ética coercível, heterônoma e bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum.
Analisando-se os termos utilizados pelo autor na definição, verificamos, primeiro, que o direito é uma ordenação.
A palavra ordenação pode ser entendida como o conjunto de normas que organizam alguma coisa.
Por ser uma ordenação ética, essas normas organizam a esfera ética da cultura humana.
O direito, assim é: um conjunto de normas éticas (uma “ordenação ética”).
Todas as normas éticas compartilham de determinadas características gerais, como dito acima: são imperativas (impõem uma conduta; regem-se pelo princípio da imputação – “dever ser”), violáveis (a conduta pode ser respeitada ou não) e contrafáticas (ainda que sejam desrespeitadas, as normas éticas não perdem seu valor).
Além disso, o direito possui todas as características distintivas das normas éticas, conforme especificado por Miguel Reale:

1. É coercível, ou seja, busca minimizar o índice de violabilidade mediante ameaças de recurso à força;
2. É heterônomo, pois as normas jurídicas são elaboradas pelo Estado e devem ser cumpridas independentemente da aceitação íntima do destinatário;
3. É axiologicamente bilateral pois busca concretizar valores que não estão reduzidos a uma das partes da relação fática, e sim valores que levam ao bem comum;
4. É atributivo pois atribui poderes garantidos aos destinatários das normas jurídicas.

Convém destacar, por fim, que tal definição congrega os três elementos da tridimensionalidade ética: fato, valor e norma. O direito busca valores ligados ao bem comum (bilateralidade axiológica) por meio da criação de normas éticas heterônomas que limitam os fatos de modo coercível e atributivo.