Introdução às fontes do Direito

Introdução às fontes do Direito
 

“Fonte” lembra de onde algo surgiu. No caso do Direito, é de onde vai surgir o Direito, simplesmente. Onde o direito se origina.

Teoria tradicional das fontes de Direito: para todos os autores, há uma teoria tradicional, que é das mais antigas, e todos eles fazem referência a essa teoria. É o ponto comum, citado por todos, seja concordando ou discordando. Em geral, começam pensando assim: “bom, tenho à mão uma teoria tradicional já existente, então desenvolverei a minha a partir dela.”

Dica do professor: estudem Direito sempre através de um livro, nunca de uma xerox, pois a cópia contém só um ou poucos capítulos, e não teremos como ver  a procedência do raciocínio do autor dado em capítulos anteriores.

Na teoria tradicional, cujo autor se perdeu no tempo, veremos quais são as fontes de Direito. De onde ele surge?

1. Leis (positivismo/ normativismo)
2. Costumes: o homem vivendo através dos costumes criará para ele um Direito que será o consuetudinário.

Essas duas são as chamadas fontes primárias. Não só porque vêm primeiro, mas aparecem na base de tudo. Entretanto surgem, ao longo do tempo, outras fontes, em decorrência dessas:

• Doutrina: os juristas estudam o Direito, dissecam o Direito, e constroem seu pensamento para torná-lo o mais científico possível. Assim, eles apresentam novas facetas para o Direito. Vêem a lei pelas suas necessidades, pelas suas origens, etc. indicam, também, outras coisas que surgem em conseqüência desse raciocínio. Eles têm, portanto, que estar constantemente lendo e se atualizando. E, ao ler livros de bons doutrinadores, entenderam melhor o Direito e, se forem convencidos pelas idéias dele, elas serão adotadas.
• Jurisprudência: decisão que acontece nos tribunais em virtude de na sociedade ter surgido um fato novo, para o qual ainda não há uma norma especifica, e que faz com que as pessoas corram aos tribunais para saber qual é o Direito existente ali. O juiz, então, dá sua decisão entre os limites da lei (se for um bom juiz). Ele analisará o fato novo e produzirá uma resposta, num processo similar ao que ocorria na Escola da Exegese. Hoje em dia, o que se usa é a hermenêutica: buscar um entendimento para dar um parecer. Os pareceres num mesmo sentido, semelhantes, formam a jurisprudência. (Miguel Reale disse, não exatamente com essas palavras: “não bastam três ou quatro decisões tomadas por um tribunal num mesmo sentido para que seja caracterizada a formação de uma nova jurisprudência; é necessário que haja uma regularidade mais razoável nos pareceres emitidos por aquele tribunal.” Como resultado, a síntese dessas idéias indicará qual é o pensamento dominante. Serve para mostrar um novo caminho para o Direito. “as decisões estão sendo tomadas neste sentido; o Direito está percorrendo este caminho, e é por ele que nos balizaremos.”

Fontes do Direito, de acordo com a teoria tradicional: LEI, COSTUME, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.

Teoria de Miguel Reale sobre as fontes de Direito: para surgir o Direito, deve existir, em algum local, alguém, uma estrutura que tenha capacidade para produzir o Direito. Uma estrutura que tenha o poder de produzir o Direito. Estrutura, para Reale, pode ser uma pessoa, como por exemplo um soberano, ou uma instituição, como por exemplo os poderes legislativos nas democracias modernas. Poder, aqui, é retratado no sentido de capacidade, não de poder instituído. Quais seriam, então, as estruturas que têm capacidade para produzir o Direito?

1. Poder legislativo: como já visto, ele tem o poder de legislar;
2. Poder judiciário: é a via de expressão das leis, o canal pelo qual as normas abstratas são aplicadas aos casos concretos; (*)
3. Poder social: o povo manifestando suas vontades;
4. Poder negocial: um acordo mútuo de vontades que gera direitos e obrigações para cada uma das partes.

Quadro dos poderes instituídos:

Legislativo	Executivo	Judiciário
Legislar*	Administrar*	Julgar*
Julgar	Legislar	Administrar
Administrar	Julgar	Legislar

A função primordial do legislativo é a produção das leis, que entrarão para o ordenamento jurídico, ou seja, legislar. No entanto o legislativo também julga, como por exemplo nos casos dos parlamentares processados por quebra de decoro, bem como administra, ou seja, a Casa (Congresso) tem seu próprio quadro de funcionários, admite-os e demite-os, realiza concursos públicos, abre licitações para serviços prestados entre outros.

Já o executivo tem como função principal a administração, que é a exatamente a razão de ser desse poder. Mas também exerce papel legislativo quando o presidente emite medidas provisórias e decretos, bem como julga, nos casos em que seus funcionários cometem alguma irregularidade.

O judiciário tem como função principal o julgamento, mas, da mesma forma que o legislativo, ele possui suas repartições que são administradas soberana e independentemente, bem como legisla, quando da emissão de um parecer sem precedentes por um juiz, que usara a interpretação para decidir o mérito de um caso não amparado em lei.

O poder social para Reale: a sociedade em si não tem capacidade para dizer do que ela necessita?

Finalmente, a teoria de Reale fala em poder negocial, já descrito acima.

Comparação entre as duas teorias

Questão boa para a prova: comparar a teoria tradicional com a teoria de Miguel Reale. Vejamos, então, os elementos de cada uma:

• Teoria tradicional: lei, costume, doutrina e jurisprudência.
• Teoria de Reale: poder legislativo, poder judiciário, poder social e poder negocial.

Relacionemos, então, os elementos da primeira com os da segunda:

Reale, quando fala em poder legislativo, está se referindo às leis;

O poder social relaciona-se com os costumes e também com as leis;

Poder judiciário se relaciona à jurisprudência;

O poder negocial se relaciona com o costume.

E onde fica a doutrina nesse esquema? Concluímos, então, que, para Reale, a doutrina não é uma fonte de Direito propriamente dita, pois ela é feita por pessoas, e não por poderes capacitados. Será que qualquer pessoa tem capacidade de elaborar uma doutrina? Ou seja, tenho que admitir qualquer peça escrita como fonte de Direito? Reale, mesmo sendo um grande doutrinador, nega a doutrina como fonte de Direito.

Fontes históricas, formais e materiais

1. Históricas: as estudadas mais cedo neste semestre: o costume tribal, as XII Tábuas, o Corpus Juris Civilis, as Ordenações portuguesas, etc.
2. Formais: onde formalmente se produz o Direito. No caso de nossa democracia brasileira, é no poder legislativo.
3. Materiais: cada matéria necessita de uma regra jurídica. Por exemplo: células-tronco embrionárias, crimes pela internet, etc.

Juspositivismo: para o juspositivismo, apenas as leis são fontes de Direito.

O nome correto disso tudo é norma jurídica. No sentido estrito, leis são apenas: a Constituição Federal, as Leis Complementares, as Leis Ordinárias e as Leis Delegadas (que não estão na figura).

Processo legislativo: a gênese das leis

Congresso Nacional: Senado e Câmara: as duas casas trabalham em conjunto.

Primeiramente, alguém deve ter a iniciativa de propor um projeto de lei. Pode ser um deputado, um senador, um representante de um partido em qualquer uma das casas; o poder executivo, através do presidente da república; o poder judiciário, apenas na voz dos tribunais superiores (STF, STJ, TSE, TST e STM), não um ministro, mas o tribunal todo, conjuntamente; o Ministério Público, que é o fiscal do cumprimento da lei por todos os setores do Estado. O Procurador Geral da República pode propor leis. Também a iniciativa popular, com pelo menos 1% do eleitorado nacional, dividido em no mínimo 5 estados, sendo que pelo menos 0,3% de cada um deles deve estar representado.

Depois de propostas, cada uma delas segue sempre o mesmo caminho: a elaboração parlamentar. O projeto pode entrar pela Câmara, irá em seguida para o Senado, que o revisará, ou então o contrário. Passa pela CCJ – a Comissão de Constituição e Justiça – grupo de parlamentares que votarão a constitucionalidade daquele projeto. Em seguida, ele passa por uma comissão temática: pode ser a de orçamento, de educação, de relações exteriores... a que corresponder à matéria legislada. Os integrantes dessa comissão darão seu parecer sobre a viabilidade do projeto, para depois partir para a discussão geral: cada parlamentar tenta introduzir a sua emenda. Terminada essa etapa o projeto vai ao plenário, onde é aprovado ou rejeitado. Finalmente, sai o projeto de lei já elaborado. O nosso atual Código Civil, por exemplo, ficou em trâmite por 27 anos na etapa da elaboração parlamentar.

Não acabou. O projeto segue para o presidente da república, que fará a sanção, julgando, ele próprio, se a lei lhe convém ou não. Assinado, o PL vira lei, mas ainda não precisa ser cumprida; ela precisa voltar ao Congresso para ser promulgada. Por promulgá-la, o representante da casa passará a mensagem “Coloco esta lei dentro do ordenamento jurídico.” Assim, ela entrou na pirâmide! Ainda tem mais uma etapa: a publicação. Pode ser feita no Diário Oficial ou em qualquer outro meio que marque a matéria como publicação oficial. Finalmente, né? Agora, os cidadãos já têm conhecimento da nova lei e devem cumpria-la, certo? Errado. Ainda tem mais uma etapa: a vacatio legis, ou vacância da lei. Trata-se de um prazo dado, previsto na Constituição, para que o povo tome conhecimento da lei e se adapte a ela antes de ter que obedecê-la. Esse prazo é de 45 dias a não ser que haja disposição em contrário, como “esta lei entra em vigor a partir da data de sua publicação”. Leis que se enquadram nesse caso, em geral, são leis que não trazem mudanças muito radicais para as pessoas. O Código Civil, publicado em janeiro de 2002, passou a ter vigência  em janeiro de 2003.

Usos e costumes (**)

Leis e costumes:

Qual é a diferença entre os dois? A forma de sanção. Costume é um ato que traz um sentido de obrigatoriedade. Ambos têm dois aspectos: a vigência e a eficácia:

-	Lei	Costume
Vigência	Surge primeiro	Surge depois
Eficácia	Surge depois	Surge primeiro